فصل اول:
موضوع تجارت به حرام ,مکروه و مباح تقسیم می شود منظور از مورد تجارت مالی است که معامله با آن انجام می شود .
ملاک این تقسیم بندی آن است که موضوع تجارت یا مورد نهی است و یا نیست و چنانچه مانع از نقیض آن باشد حرام است و اگر مانع از نقیض آن نباشد مکروه است و اگر موضوع نهی نباشد مباح است و وجوب و استحباب از اقسام تجارت است.
متاجر حرام :
عبارتند از خمر (شرب انگور) نبیذ (شراب خرما) فقاع (آب جو)هر چند مست کننده نباشد و مایع نجسی که قابل طهارت نیست زیرا تجارت از ذات آن جدا نمی شود مگر روغن نجسی که برای روشن کردن زیر آسمان به کار می رود.
آلات لهو و لعب:
بت , صلیب که برای پرستش به کار میرود و حالت قمار مانند تخت نرد و شطرنج حرام است و یا اربعة العشر انباشتی از خاک می باشد که دور آن خط کشیده شده و بچه ها با آن بازی می کنند ,فروش اسلحه به دشمنان و اجاره منزل و وسیله برای کار حرام ,فروش انگور و خرما برای ساختن ماده ی مست کننده و یا فروش چوب برای ساختن بت و یا سایر وسایل حرام این ها همه حرام است اما فروختن آنها به کسی که حرفه اش چنین کاری است ولی به قصد این کارها نمی باشد مکروه است.
ساختن تصویر های مجسمه و غنا حرام است غنا صوتی است که طرب انگیز و همراه با ترجیح می باشد برخی از فقها آواز خواندن برای راندن شتر و آواز زنان در عروسی را حرام نمی دانند.
کمک کردن به ظالمین به ظلمی که می کنند و مدح میت به سخنانی که صحت ندارد ,ذکر معایب مومنین و غیبت ,نگهداری و جلوگیری ار تلف شدن کتاب های گمراه کننده و حفظ کردن و دسته برداری و تدریس و مطالعه آنها حرام است.
-واما امکروه:
فکالصرف و بیع الاکفان و احتکار الطعام و الذباحة والنساجة و الحجامة و ضراب الفحل و کسب الصبیان و من لا یجتنب المحرم.
و اما تجارت مکروه ،کار هایی است مانند صرافی (چون منتهی به ربا می شود)
کفن فروشی :چون آرزوی مرگ می شود.
احتکار طعام چون موجب گران شدن می گردد
قصابی چون موجب سنگدلی می شود
نساجی (بافندگی)وخون گیری که با اجرت باشد، جفت گیری حیوانات.
معامله با کودکان و اشخاصی که از حرام دوری نمی کنند چون ممکن است مال را از راه حرام بدست آورده باشند.(حدودا ده تجارت در کتب فقهی بعنوان تجارت های مکروه پیش بینی شده است.)
-والمباح:
ما خلاعن وجه رجحان بالمعنی الاخص
مباح:
تجارت مباح تجارتی است که نه راجح باشد و نه مرجوح,(و اباحه به معنای اخص به تجارتی گفته می شود که انجام و ترک آن ،مساوی است)
- ثم اتجارة تنقسم بانقسام الاحکام الخمسة
تجارت و کسب به اعتبار احکام تکلیفی پنجگانه و به 5 نوع تقسیم می شود.
تجارت واجب:
تجارت واجب تجارتی است که معیشت خانواده یا نظام زندگی وابسته به آن باشد و هر تجارتی که جامعه به آن نیاز دارد.
تجارت مستحب:
تجارت مستحب تجارتی است که باعث رفاه خانواده و نفع مومنین باشد.
تجارت مباح:
تجارت مباح تجارتی است که موجب زیادی درآمد شود اما وجه ترجیح و مرجوحی نداشته باشد.
تجارت مکروه و حرام:
تجارت با اشیاء مکروه و حرام است.
-الفصل الثانی:
فی عقد البیع و آدابه.
-و هو الایجاب و القبول الدالان علی نقل الملک بعوض معلوم.
عقد بیع و آداب :
عقد بیع ایجاب و قبولی است که بر انتقال ملکیت در مقابل عوض معمولی دلالت دارد یعنی مبیع از فروشنده به خریدار منتقل می شود و ثمن نیز از خریدار به فروشنده و از این جهت عقد معوض می باشد .
قید انتقال بیع سبب خارج شدن عقودی است که موجب انتقال ملک نیست مانند ودیعه,مضاربه و وکالت و قید در مقابل عوض معلوم سبب خارج شدن عقود غیر معوض می باشد مانند هبه,وصیت تملیکی که از این تعریف شامل معامله مال غیر نیز می باشد.
اشکالی که بر این تعریف وارد است اینکه شامل اجاره و صلح نیز می باشد و زیرا در این دو عقود هم انتقال ملک صورت می گیرد.
بنابراین بهتر بود که به جای عبارت نقل ملک عبارت نقل عین به کار می برد
م 338 ق.م "بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم"
و اما معامله ی شخص لال نیاز به ایجاب و قبول دارد و تعریف مزبور شامل عقد به وسیله وکیل نیز می شود,هبه ی معوض نیز مانند بیع موجب تملیک است اما عوض در هبه ی معوض جنبه ی فرعی دارد و ارکان هبه را تشکیل نمی دهد.
برخلاف عوض در بیع جنبه ی اصلی دارد و رکن قرار داد است ماده 183 ق.م
عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد به امری نماید و مورد قبول آنها باشد و این تعریف عقد عهدی را بیان می کند شامل عقد بیع نیز می شود.
بنابراین ممکن است گفته شود بین م 186و 338 تعارض وجود دارد زیرا م 183 بیع را عقد عهدی می داند اما م 338 آن را عقد تملیکی می داند و برای حل تعارض باید گفت که تعهد به تسلیم مبیع یا پرداخت ثمن یک اثر تبعی و اثر مستقیم آن تملیک عین می باشد. بنابراین عقد بیع عقد تملیکی است.
-فلا یکفی المعاطاة نعم یباح التصرف و یجوز الرجوع مع بقاء العین.
پس بیع معاطاتی کافی نیست بلکه در این عقد تصرف مباح می شود و مالک می تواند در صورت باقی نبودن عین رجوع کند و مال خودش را پس میگیرد.
بیع معاطاتی بیعی است که هر یک از طرفین مال خود را به عوض مالی که از دیگری می گیرد به او می دهد یعنی معامله با داد و ستد انجام می شود.
در بین فقها اختلاف نظر است که آیا بیع معاطاتی عقد متزلزل است و یا فقط موجب اباحه می شود؟
منظور از اباحه آن است خریدار نمی شود و فقط حق تصرف پیدا میکند.نتیجه این اختلاف اینست که اگر عقد متزلزل باشد پس از آنکه عقد لازم شد نماء مبیع به منتقل الیه تعلق دارد.
اما اگر موجب اباحه شود ممکن است نماء به منتقل الیه تعلق می گیرد.
نماء از نمو است و اصطلاحی در فقه و مدنی است که ممکن است مادی یا معنوی باشد.
مادی مثل میوه ی درخت و معنوی مثل اینکه سگی را تعلیم دهد جهت حراست از خانه یا باغ نماء در مقابل منافع به کار می رود مثلا منافع عین مستاجره را در اصطلاح نماء نمی گویند و انواع آن نماء منفصل و متصل است.
دو احتمال مطرح است که هر گاه عین تلف شود آیا معاطات تبدیل به بیع می شود یا معاوضه خاصی است ؟
دلیل کسانی که آن را معاوضه نمی دانند آن است که معاوضات در شرع معین و مشخص است و چنین معاوضه ای به رسمیت شناخته نشده و اما کسانی که آن را بیع نمی دانند دلیلشان آن است که بیع نیاز به الفاظ خاصی دارد که در اینجا بیان شده است.
معاطات یک عمل طرفینی است و قبض و اقباض باید از سوی طرفین صورت می گیرد بنایراین اگر فقط یک طرف مال را قبض کند اختلاف نظر است که احکام معاطات بر آن بار می شود یا خیر.
کسانی که آن را معاطات نمی دانند دلیلشان آن است که مفهوم معاطات تحقق نشده و کسانی که آن را معاطات می دانند آن است که قصد طرفین معاطات بوده اگر صاحب مال با رجوع خود مال را پس بگیرد لازم نیست طرف مقابل که از مال استفاده کرده اجرت بپردازد.
م 339 ق.م که بیع معاطاتی را به رسمیت شمرده پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن ,عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می شود ولی ممکن است بیع نیز به داد و ستد واقع گردد ق.م معاطاتی بودن را برای انعقاد کلیه ی اعمال حقوقی به جز موارد خاص کافی می داند بنابراین انشاء معامله ممکن است به وسیله ی عملی که مبین قصد و رضا باشد مثل قبض و اقباض حاصل گردد مگر در موارد ی که قانون استثناءکرده.
و اما عقد نکاح از مواردی است که با معاطات صورت نمی گیرد و از ظاهر قانون چنین استفاده می شود که معاطات عقد مستقلی در کنار بیع نیست بلکه یکی از اقسام بیع است.
اما در بسیاری از کتب فقهی معاطات را به صورت مستقل بیان می کنند.
- و یشترط وقوعها بلفظ الماضی کبعت و اشتریت و شریت و ملکت
و شرط آن است که صیغه ی بیع به لفظ ماضی انشاء شود مانند "بعت" توسط فروشنده و "اشتریت" توسط خریدار و "شریت" توسط فروشنده و خریدار و همچنین "ملکت" مشترک بین فروشنده و خریدار
عبارت بعت به معنای فروختن به معنای ایجاب از سوی فروشنده بیان می وشد و عبارت اشتریت به معنای خریدن به عنوان قبول از سوی خریدار تلفظ می شود و عبارت شریت به معنای فروختن و خریدار می شود.
بنابراین هم فروشنده می تواند آن را به عنوان ایجاب بگوید و هم خریدار به عنوان قبول و لفظ ملکت که اگر با تشدید باشد ایجاب است و اگر بدون تشدید باشد قبول است
م 340 ق.م
در ایجاب و قبول الفاظ و عبارات باید صریح و در معنی بیع باشد بنابراین اینطور فهمیده می شود که بیع لفظ خاصی ندارد و همینطور در م 339 در خصوص بیع معاطاتی نیز صحیح است.
عقد بیع یک عقد رضایی است یعنی با رضایت و توافق طرفین صورت می گیرد و نیاز به تشریفات خاصی ندارد اما بعضی از انواع عقد بیع است که نیاز به تشریفات خاصی دارد.
در بیع صرف تنها ایجاب و قبول ،کافی نیست بلکه قبض نیز باید صورت گیرد .همچنانکه ماده 364 قانون مدنی در این خصوص آورده است: در بیع خیاری،مالکیت از حین عقد بیع است نه از تاریخ خیار و در بیعی که قبض شرط صحت است (مثل بیع صرف ) انتقال از حین حصول شرط است نه از حین وقوع بیع.
و یکفی الاشارة مع العجز
اگر فروشنده یا خریدار عاجز از تکلم باشند می توانند بیع را با اشاره منعقد کنند البته باید اشاره بر رضایت دلالت کند و اگر قدرت و سخن گفتن باشد اشاره کفایت نمی کند وگرنه ممکن است معاطات باشد.
کفایت اشاره برای انعقاد اختصاص به عقد بیع ندارد بلکه حکمی عام برای همه قراردادها می باشد م 192 ق.م:
در مواردی که بین طرفین یا یکی از آنها تلفظ ممکن نباشد اشاره ای که مبین قصد و رضا باشد کافی است.
-ولا یشترط تقدیم الایجاب علی القبول و ان کان احسن
لازم نیست که ایجاب قبل از قبول باشد هر چند اگر مقدم باشد بهتر است.
زیرااولا: قبول به معنای پذیرش چیزی است که قبلا بیان شده برخی ار فقها مقدم شدن ایجاب بر قبول را لازم نمی دانند زیرا اولا اصل اقتضا می کند که چنین عقدی صحیح باشد.
ثانیا: فروشنده و خریدار هر دو مالی را به دیگری انتقال می دهند بنابراین تفاوتی ندارد ایجاب مقدم باشد یا قبول.
ثالثا: چنین عملی هم ظاهرا عقد است و باید به آن عمل نمود اما مشهور فقها گفته اند که ایجاب باید مقدم بر قبول باشد.
زیرا اولا: تا ایجابی صورت نگیرد قبول معنا ندارن زیرا قبول یعنی اینکه ایجاب پذیرفته شود و ثانیا: استصحاب در خصوص عدم انتقال مالکیت اقتضا می کند در حالی که شک در انتقال صورت می گیرد کماکان حکم به عدم انتقال مالکیت و عدم وقوع بیع شود ق. م هم تقدم ایجاب بر قبول را لازم ندانسته بلکه به عنوان یک قاعده ی عمومی در کلیه ی قراراداده ها موافق بودن ایجاب و قبول را لازم می داند.
ماده 194 قانون مدنی در این خصوص آورده است :
الفاظ اشارات و اعمال دیگر که متعاملین به وسیله ی آن انشای معامله می نمایند باید موافق باشد به نحوی که احد طرفین همان عقدی را قبول کند که طرف دیگر قصد انشا آن را داشته باشد والا معامله باطل است.
- و یشترط فی المتعاقدین الکمال
شرط این است که متعاقدین کامل باشند یعنی عاقل بالغ و رشید باشند.210 الی 213 ق.م و در قواعد عمومی قراردادها 1207الی1214 در خصوص اهلیت اشخاص توضیح داده شده است.
فروشنده و خریدار باید اهلیت داشته باشند.345ق.م
هریک از بایع و مشتری باید علاوه بر اهلیت قانونی برای معامله اهلیت برای تصرف در مبیع یا ثمن را داشته باشد.
اما شرط اهلیت اختصاص به عقد بیع ندارد بلکه هرکسی بخواهد که یک عمل حقوقی انجام دهد باید اهلیت داشته باشد 210 تا213 و 1207 تا 1214 که در آن شرط اهلیت را بیان کرده است.
و اما معامله صغیر غیر ممیز که فقه میگوید کلا باطل است و معامله ی غیر رشید کلا نافذ است.
-والاختیار الا ان یرضی المکره بعد زوال اکراهه
اختیار داشتن طرفین قرارداد شرط دیگر صحت معامله است .مگر اینکه شخص اکراه شده باشد و پس از برطرف شدن اکراهش رضایت بدهد زیرا قصد و اراده ی شخص اکراه شده به کلی باطل نیست بلکه قصد انشا لفظ را د ارد اما قصد انشا مدلول لفظ را ندارد چون عدم رضایت مانع آن می باشد بنابراین وقتی رضایت بیاید عقد اثرش را به جای می گذارد م 203 ق.م
اکراه موجب عدم نفوذ است اگرچه از طرف شخص ثالث غیر از متعاملین ایجاد شود ماده ی 209 امضای معامله بعد از رفع اکراه موجب نفوذ است .
ماده ی 199 ق.م: رضای حاصل در نتیجه ی اشتباه یا اکراه موجب نفوذ نیست و اختیار معامله را به عنوان قاعده ی عمومی در همه ی قراردادها بیان نموده است.
ماده ی 346 ق.م :عقد بیع باید مقرون به رضای طرفین باشد .
عقد مکره نافذ نیست اکراه گاهی به صورت معنوی است که رضایت را معیوب میکند و گاهی مادی است که اراده را معیوب می سازد آنچه در اینجا مد نظر است اکراه معنوی است و اکراه مادی سبب بطلان معامله است .
رضایت لازم نیست همزمان با عقد باشد و رضایت بعدی موثراست.
- والقصد فلواو قعه الغافل او النائم اوالهازل لغی
متعاقدین باید قصد انجام معامله را داشته باشند و پس اگر شخص غافل یا خواب یا هزله گو عقدی را منعقد کند فاقد اثر است.
برخلاف شخص اکراه شده که قصد دارد ولی رضایت ندارد.
شخصی که قصد ندارد حتی لفظی راهم اراده نکرده رضایت بعدی او تاثیری ندارد و عقد بیع اساسا از ریشه باطل است.
آنچه که درعقد اهمیت دارد اراده و قصد واقعی است و اگر در میان اراده ی واقعی و ظاهری تعارض وجود داشته باشد اراده ی واقعی حاکمیت میابد.
قصد و اراده در یک عمل حقوقی پس از پشت سر گذاشتن چند مرحله به وجود می آید.
اول تصور فعل دوم اندیشیدن در خصوص سود و زیان آن و سوم انتخاب یکی از جهات که اراده نام دارد .
در مرحله ی بعدی هم انشا و به فعلیت رساندن اراده قصد و رضا دو عنوان مستقل اند که فقدان اولی موجب بطلان عمل و فقدان دومی موجب عدم نفوذ عمل حقوقی است.
- و یشترط فی اللزوم الملک او اجازة المالک
شرط لازم شدن عقد آن است که طرفین عقد مالک مالی باشند که انتقال می دهند یا از سوی مالک اجازه داشته باشد یعنی فروشنده باید مالک مبیع باشد و خریدار نیز مالک ثمن در خصوص باطل بودن یا نافذ بودن عقد فضولی و در خصوص تحلیل حقوقی نقش مالک ,اختلاف نظر وجود دارد یکی آن که:
رضایت مالک شرط کامل شدن عقد است و عقد فضولی تمام ارکان عقد را دارد .
دیگر نظر: اینکه اجازه ی مالک اماره ی رضایت تقدیری او در هنگام معامله است.
نظر دیگر :این است که اجازه مالک شرط نفوذ عقد است .
نظریه ی چهارم: آن است که اجازه مالک سبب می شود که عقد تبدیل به رابطه ی او و اصیل شود.
نظریه ی نمایندگی: هم نظر دیگری است که به موجب آن فضول نمایندگی از مالک را انشا می کند.
اگر اجازه را یک رضایت ساده به عمل حقوقی فضول بدانیم اجازه ی مالک یک عمل حقوقی نیست زیرا چیزی انشا نمی شود بلکه اخبار از چیزی است و اگر به معنای اعطای نمایندگی باشد به عنوان یک عمل حقوقی است .
-و هی کاشفة عن صحة العقد فالنماء المتخلل للمشتری و نماء الثمن المعین للبائع.
اجازه کشف میکند که عقد از زمانی که واقع گردیده صحیح بوده است.
پس نمایی که در فاصله ی میان عقد و رضایت مالک در مبیع به وجود می آید متعلق به مشتری است.
فایده ی کاشف بودن اجازه آن است که نمای مبیع متعلق به مشتری است و نما ثمن متعلق به فروشنده اما فایده ی ناقل بودن آن است که نمای مبیع و ثمن متعلق به مالک است.
دلایل کسانی که اجازه ی مالک را کاشف از صحت عقد از زمان وقوع آن می دانند عبارت است از:
اولا: آنچه که سبب انتقال مالکیت میشود عقدی است که شرایط آن فراهم میباشد پس وقتی که رضایت مالک حاصل شود عقد از همان زمان به وجود میآید .
ثانیا: در آیه ی "اوفوا بالعقود" وفای به عهد لازم دانسته شده نه وفای به عهدی که همراه با اجازه مالک باشد .
ثالثا: اجازه مالک اثری در انتقال ندارد بلکه رضایت به مضمون عقدی است که قبلا محقق شده است.
دلایل کسانی که اجازه مالک را ناقل مالکیت از زمان اجازه می دانند:
آن است که :
اولا:اجازه جزیی از سبب است پس تا اجازه ی مالک نیاید سبب انتقال محقق نمی شود.
ثانیا :چنانچه اجازه را شرط انتقال بدانیم شرط باید قبل از مشروط محقق شود(ناقل یعنی شخصی که مالی را منتقل به دیگری می کند خواه ضمن عقد باشد خواه ضمن ایقاع)
اجازه نه ناقل می باشد نه کاشف از آنجا که انتقال مالکیت منوط به آن است شبیه ناقلیت است و از آنجایی که به عقد سببیت می بخشد شبیه کاشفیت است مالک همانگونه که مالکیت را در زمان حال یا آینده می تواند منتقل کند در زمان گذشته هم می تواند آن را منتقل کند.
م 257ق.م میگوید اگر عین مالی که موضوع معامله ی فضولی بوده قبل از اینکه معامل فضولی آن را اجازه یا رد کند مورد معامله دیگر نیز واقع شود، مالک می تواند هر یک از معاملاتی که بخواهد اجازه دهد پس هرکدام را که اجازه کرده معاملات بعد از آن نافذ و سابق بر آن باطل است.
-و لایکفی فی الاجازة السکوت عند العقد او عند عرضها علیه و یکفی:اجزت او انفذ ت او امضیت او رضیت و شبهه.
سکوت مالک در هنگام عقد یا هنگامی که از او درخواست اجازه می شود کافی نیست و باید بگوید اجازه دادم یا تنفیذ کردم یا امضا کردم یا رضایت دادم و نظایر اینها زیرا سکوت ممکن است حاکی از رضایت باشد و ممکن است نباشد.
- فان لم یجز انتزعه من المشتری ولو تصرف فیه بماله اجرة رجع بها علیه و لو نما کان لمالکه و یرجع المشتری علی البا ئع بالثمن ان کان باقیا،عالما کان او جاهلا و ان جاهلا و ان تلف قیل رجوع به العلم و هو بعید مع توقع الاجازه و یرجع بما اغترم ان کان جاهلا.
اگر مالک معامله ی فضولی را اجازه نداد ،مبیع را از خریدار میگیرد زیرا مال متعلق به اوست و اگر خریدار تصرفی کرده باشد که اجرتی به آن تعلق گیرد اجرت را از متصرف میگیرد .
اگر بر مبیع افزوده شده باشد آن اضافی به مالکش تعلق دارد و مشتری هم بابت ثمنی که به فروشنده داده به فروشنده مراجعه میکند.
مشروط براینکه ثمن باقی باشد و تفاوتی ندارد مشتری نسبت به عدم مالکیت فروشنده عالم باشد یا جاهل.
و اگر ثمن تلف شده باشد، گفته شده چنانچه مشتری نسبت به عدم مالکیت فروشنده آگاه باشد حق رجوع ندارد.
اما این نظریه ضعیف است زیرا خریدار امید داشته که فروشنده رضایت مالک را جلب خواهد کرد.
مشتری بابت تمام غرامتهایی که به مالک پرداخته می تواند به فروشنده رجوع کند.
م 259 ق.م هرگاه معامل فضولی مالی را که موضوع معامله بوده به تصرف خریدار داده باشد و مالک آن را اجازه نکند، متصرف ضامن عین و منافع است.
اگر خریدار از مبیع استفاده نکرده باشد باز هم باید اجرت آن را به مالک بدهد و جهل او به فضولی بودن معامله اثری ندارد .
هنگامی که مالک مبیع را از مشتری پس میگیرد مالی را که به عنوان ثمن به مشتری فضول داده بدون عوض داده است.
بنابراین حق دارد آن را پس بگیرد اما مشهور فقها گفته اند اگر ثمن در دست فروشنده تلف شده باشد و خریدار آگاه به عدم مالکیت فروشنده باشد حق ندارد برای گرفت عوض ثمن به فروشنده مراجعه کند .
عده ای هم گفته اند که اگر ثمن تلف نشده باشد مشتری حقی بر آن ندارد زیرا مشتری که علم به فضولی بودن معامله دارد و فروشنده را مسلط بر ثمن می کند گویی تلف بر مصرف ثمن را برای فروشنده مباح کرده است.
شهید ثانی: میگوید عدم حق رجوع مشتری به ثمن در صورت وجود ثمن بسیار بعید است.
و درهر صورت تلف ثمن نیز بعید است زیرا خریدار به این امید است که فروشنده رضایت مالک را جلب خواهد کرد، ثمن را به فروشنده می دهد .و نه اینکه بلاعوض آن را به وی بدهد اما محقق حلی در هر صورت و به هر شکل حق رجوع به ثمن را به مشتری داده است اگر مبیع نزد خریدار تلف شده باشد و مالک به خریدار مراجعه کند و از اوغرامتی بیش از مقدار ثمن بگیرد خریدار فقط حق دارد نسبت به مقدار زیادی به فروشنده رجوع کند و بابت اصل ثمن نمیتواند به وی رجوع کند.
-ولو باع غیر المملوک مع ملکه و لم یجز المالک صح فی ملکه و تخیر المشتری مع جهله فان رضی صح البیع فی المملوک بحصته من الثمن بعدتقویمها جمیعا ثم تقویم احدهما و کذا لو باع ما یملک و ما لا یملک کالعبد مع الحر و الخنزیر مع الشاة و یقوم الحر لو کان عبدا و الخنزیر عند مستحلیه.
اگر کسی مالی را که مالک آن نیست به همراه مال خود بفروشد و مالک فروش مالش را اجازه ندهد معامله فروشنده نسبت به مال خودش صحیح است و اگر مشتری اطلاع نداشته باشد اختیار دارد که معامله را نسبت به فروشنده نیز فسخ کند و اگر مشتری رضایت داد بیع نسبت به مال فروشنده صحیح است در مقابل حصه ای از ثمن که به آن تعلق میگیرد .
نحوه ی حصه بندی ثمن بدین صورت است که مال فروشنده ومال دیگری باهم قیمت گذاری می شوند و سپس یکی از آنها قیمت گذاری میگردد این حکم در صورتی جاری است که مال قابل ملکیت و با مال غیر قابل ملکیت فروخته شود.
مثل فروش خوک به همراه گوسفند و اما زمانی که نحوه ی محاسبه ی ثمن بخشی از آن به صورت فضولی باشد م 442 ق.م
در خصوص تبعض صفقه قسمتی از ثمن که باید به مشتری برگردد به شیوه ی زیر حساب می شود آن قسمت از مبیع که مورد مالکیت مشتری قرار گرفته منفردا قیمت گذاری می شود که به هر نسبتی که بین قیمت مزبور و قیمتی که مجموع مبیع در حال اجتماع دارد پیدا شود به همان نسبت از ثمن را نگه داشته و بقیه را باید به مشتری رد نماید.
-و کما یصح العقد من المالک، یصح من القائم مقامه و هم ستة:الاب و الجد له و الوصی و الوکیل و الحاکم و امینه و بحکم الحاکم المقاص.
و همانگونه که انعقاد عقد از سوی مالک صحیح است انعقاد آن از سوی قائم مقام مالک صحیح است که قائم مقام مالک 6 گروه اند:
- پدر و جد پدری
- وصی
- وکیل
- حاکم
- امین حاکم
- تقاص کننده هم به منزله حاکم است
حاکم شرع در صورتی قائم مقام محسوب می شود که 4 گروه قبلی(پدر و جد پدری, وکیل و وصی) وجود نداشته باشد .
امین حاکم شرع به شخصی گفته می شود که از سوی حاکم شرع برای معامله ی اموال محجوران پیش بینی شده است، که به منزله ی حاکم شرع است. تقاص کننده به کسی گفته می شود که مالی برعهده ی دیگری دارد و بدهکار آن را نمی دهد و ایشان طلب خود را قهرا از مال بدهکار بر می دارد.
گفته شده که اجرای حق تقاص نیاز به اذن حاکم ندارد و اگر بیشتر از طلب بردارد نزد او امانت خواهد بود.
و حتی می تواند حق خود را از طریق شکستن قفل یا خراب کردن دیوار بردارد و مسئولیتی برعهده ی اونیست .
-و یجوز للجمیع تولی طرفی العقد الا الوکیل والمقاص و لو استاذن الوکیل جاز.
همه ی کسانی که قائم مقام مالک هستند می توانند ایجاب و قبول را به نمایندگی انجام دهند.
مانند اینکه پدر مال طفل خود را بفروشد .مگر وکیل و تقاص کننده اما اگر وکیل اجازه گرفته باشد می تواند عقد را از سوی دو طرف انجام دهد.
شهید ثانی: وکیل و تقاص کننده را نیز مانند سایر نمایندگان می دانند زیرا ادله ی صحت معامله به نمایندگی عام است و شامل ایشان نیز می شود.
م 198ق.م :
ممکن است طرفین یا یکی از انها به وکالت از غیر اقدام نمیاد ولی قهری (پدر و جد پدری و وصی)محدود یتی برای انجام معامله ی با خود نسبت به اموال مولی علیه ندارد.
م 1240 ق.م این اختیار را از قیم سلب کرده است یعنی قیم نمیتواند با سمت قیمومت از طرف مولی علیه با خود معامله کند .
م 119 امور حسبی برای امین غایب و جنین نیز برقرار شده است.
-و یشترط کون المشتری مسلما اذا ابتاع مصحفا او مسلما الا فیمن ینعتق علیه.
اگر مبیع قرآن یا برده ی مسلمان باشد ،لازم است که خریدار مسلمان باشد مگر اینکه مشتری وقتی برده ی مسلمان را می خرد منجر به آزاد شدن برده مسلمان شود. هر چند که برخی از فقه صحیح می دانند ،گرچه حاکم بعدا باید معامله را باطل کند.
قاعده ی نفی سبیل اقتضا میکند که کافر بر مسلمان ولایت پیدا نکند بنابراین کافر نمی تواند از طریق بیع یا هبه یا.. بر مسلمان ولایت پیدا کند. همچنین خرید قرآن توسط کافر موجب اهانت به قرآن است و ممنوع می باشد.
و هنا مسائل:الاولی
-یشترط کون المبیع مما یملک فلا یصح بیع الحر و ما لا نفع فیه غالبا کالحشرات و فضلات الانسان الا لبن المراة و المباحات قبل الحیازة و لا الا رض المفتوحة عنوة الا تبعا لاآثار المتصرف و الاقرب عدم جواز بیع رباع مکة زادها الله شرفا لنقل الشیخ فی الخلاف الاجماع ان قلنا انها فتحت عنوة.
مساله اول:
مبیع باید قابل تملک باشد.فروش انسان آزاد و چیزی که نفعی ندارد مثل حشرات و زواید انسان مثل ناخن, مو مگر شیر زن قابل تملک نیست.
زمین مباح قبل از اینکه آزاد شود از زمین هایی که با قهر و غلبه توسط مسلمانان فتح شود متعلق به تمام مسلمانان است و به ملکیت اختصاصی در نمی آید پس فروش آن ها صحیح نمی باشد.
زمین هایی که در اثر صلح یا پیمانی در اختیار مسلمانان در آید جزء ملک اختصاصی مسلمانان است و قابل فروش است.
مال: چیزی است که دارای ارزش اقتصادی باشد و ارزش اقتصادی مال نسبی است یعنی ممکن است نسبت به شخصی مالیت داشته باشد و نسبت به شخص دیگر مالیت نداشته باشد.
وهمینطور در زمان و مکان مانند هوا که در خارج از جو ارزش اقتصادی دارد و اعضای بدن انسان نیز ممکن است در مواردی ارزش اقتصادی داشته باشد.
-الثانیة:یشترط فی المبیع ان یکون مقدورا علی تسلیمه فلو باع الحمام الطائر لم یصح الا ان تقضی العادة بعوده و لو باع الآبق صح مع الضمیمةفان وجده و الا کان الثمن بازائ الضمیمة و لاخیار للمشتری مع العلم باباقه و لو قدر المشتری علی تحصیله فالاقرب عدم اشتراط اضمیمة و عدم لحوق احکامها لو ضم اما الضال و المجحود فیصح البیع و یراعی بامکان التسلیم و ان تعذر فسخ المشتری ان شاءو فی احتیاج العبد الابق المجهول ثمنا الی الضمیمته احتمال و لعله الاقرب و حینئذ یجوز ان یکون احدهما ثمنا و الاخر مثمنا مع الضمیمین و لا یکفی ضم آبق آخر الیه و لو تعددت البعید کفت ضمیمة واحده.
مساله دوم:
شرط صحت معامله این است که فروشنده قدرت بر تسلیم مبیع را داشته باشد.
بنابراین فروختن کبوتر در حال پرواز است صحیح نیست مگر امید به بازگشت عرفی آن باشد اگر کسی برده ی فراری را بفروشد در صورتی فروش آن صحیح است که مال دیگری که فروش آن به صورت مستقل صحیح است ضمیمه ی آن باشد و حال اگر خریدار برده ی فراری را پیدا نکند ثمن در مقابل همان ضمیمه قرار میگیرد.
و خریدار اگر علم به فراری بودن برده داشته باشد حق فسخ بیع را ندارد.
شرط قدرت بر تسلیم مبیع شرط صحت است بنابراین در صورت عدم قدرت معامله باطل است و این قاعده یکی از قواعد عمومی قراردادهاست که اختصاص به عقد بیع ندارد.
عدم امکان تسلیم مبیع اعم از عدم امکان مادی و حقوقی است.
تسلیم مال نباید مانع قانونی داشته باشد.
این شرط در زمان اجرای معامله لازم است.
مبنای بطلان معامله ای که قدرت بر تسلیم موضوع آن وجود ندارد غرری بودن آن است.
ثانیا چنین معامله ای در موردی است که مورد معامله معلوم باشد.
قانون مدنی شرط قدرت بر تسلیم را به عنوان قواعد عمومی بیان نکرده اما این قاعده را از مقررات مربوط به عقود معین می توان به دست آورد.
ماده ی 348 ق.م بیع چیزی که بایع قدرت بر تسلیم ندارد باطل است.
ماده ی 470 ق.م در صحت اجاره قدرت بر تسلیم عین مستاجره شرط است.
ماده ی 662 ق.م وکالت باید در امری داده شده باشد که خود موکل حق انجام آن را دارد.اگر فروشنده به صورت موقت قدرت بر تسلیم مبیع را ندارد و مشتری جاهل به آن باشد فقط حق فسخ جایز می باشد.
اگر وقت و زمان قید معامله باشد ,عدم قدرت در آن زمان مقید,موجب بطلان معامله می شود منظور از امکان تسلیم مبیع امکان واقعی است و اگر فروشنده ظاهرا خود را قادر بر تسلیم بداند کافی نیست.
اما عده ای گفته اند قدرت معلوم شرط است یعنی اگر واقعا قدرت بر تسلیم نباشد و طرفین گمان کنند قدرت وجود دارد بیع باطل است و قدرت تسلیم بر مورد معامله به خاطر آن است که مورد معامله در دسترس طرف قرارداد قرار گیرد.
اگر قدرت بر تسلیم مورد معامله شرط صحت امر باشد هنگام عقد و تردید به آن باید احراز گردد.
اما اگر مانع تحقق امر باشد در هنگام تردید می توان اصل عدم مانع را جاری کرد و اگر عدم قدرت بر تسلیم مورد معامله بعد از عقد حاصل شود حکم خاصی در قانون مدنی وجود ندارد و ممکن است به عنوان یکی از مصاد یق تلف مبیع قبل از قبض تلقی گردد و موجب انفساخ شود.در این صورت فقط شامل سلب توانائی تسلیم مبیع است و شامل ثمن و سایر قراردادها نمی شود.
- الثالثة:یشترط فی المبیع ان یکون طلقا فلا یصح بیع الوقف ولو ادی بقاوه الی خرابه لخلف بین اربابه فالمشهور الجواز.
مساله ی سوم:
مبیع باید طلق باشد.
بنابراین فروش مال موقوفی صحیح نیست حتی اگر مصلحتی در آن باشد یا فروشنده شخص متولی باشد یا مال موقوفه منجر به تلف شدن گردید.
به خاطر اختلاف نظری که بین صاحبنظران وجود دارد منجر به این قضیه می شود که نظر مشهور فقها این است که فروش آن جایز است.
ماده ی 348 ق.م مال غیر آزاد از مصادیق مالی است که خرید و فروش آن آزاد می باشد. ماده ی 88 ق.م بیع وقف در صورتی که خراب شود یا خوف آن باشد که موجب خرابی گردد به طوری که انتفاع از آن ممکن نباشد در صورتی جایز است که اصلاح یا عمران آن دارای غرر باشد و یا اینکه کسی برای عمران آن حاضر نشود.
در خصوص جواز بیع مال موقوفه روایتی از امام جواد نقل است که در صورت اختلاف موقوف علیهم, بیع آن را اجازه داده و علت را امکان تلف شدن مبیع می داند.
اما اگر مقداری از مال موقوفه احتیاج به فروش داشته باشد همان مقدار به فروش می رسد.
ماده ی 89 ق.م هرگاه قسمتی از مال موقوفه خراب شود به طوری که انتفاع آن ممکن نباشد همان مقدار فروخته می شود مگر اینکه خرابی آن مقدار موجب از بین رفتن باقی آن مال باشد که در این صورت تمام آن فروخته می شود.
-الخامسة:یشترط علم الثمن قدرا و جنسا و وصفا فلا یصح البیع بحکم احد المتعاقدین او اجنبی و لابثمن مجهول القدر و ان شوهد و لا مجهول الصفة و لا مجهول الجنس و ان علم قدره فان قبض المشتری المبیع والحال هذه کان مضمونا علیه ان تلف بقیمته یوم التلف.
مساله ی پنجم:
معلوم بودن مقدار و جنس و صفت ثمن شرط صحت معامله است.
بنابراین اگر تعیین مقدار ثمن به نظر یکی از طرفین قرارداد یا شخص دیگری واگذار گردد یا مقدار ثمن مجهول باشد یا خود ثمن مجهول باشد یا جنس آن هرچند که مقدارش معلوم باشد معالمه باطل است.
لزوم معلوم بودن جنس و صفت و مقدار جزء شرایط اساسی بوده و اختصاص به ثمن ندارد و در مبیع هم شرط است همانطور که اختصاص عوضین فقط در بیع وجود ندارد بلکه به عنوان یک قاعده ی کلی در همه ی عقود وجود دارد .
ماده ی 342 ق.م مقدار ,جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد و تعیین مقدار آن به وزن یا کیل یا عدد و....است. معامله ای که ارکان آن مجهول باشد غرری است.
منظور از جنس, ماهیت و داتی است که مرود معامله از آن به وجود می آید.
و منظور از صفت چیزی است که انگیزه ی متعاملین باشد.
ماهیت مورد معامله ذات آن است و عرضی است وماهیت گاهی طبیعی است مثل طلا بودن برای طلا و گاهی عرضی است مثل قدمت اشیای عتیقه.
آنچه اینجا مورد نظر است ماهیت حقوقی است.
- السادسة-اذا کان العوضان من المکیل او الموزون او المعدود فلابد من اعتبار هما بالمعتاد و لو باع المعدود و زنا و لو باع الموزون کیلا او بالعکس امکن الصحته فیهما و یحتمل صحته العکس لاالطرد لان الوزن احل للکیل و لو شق العد اعتبر مکیال و نسب الباقی الیه.
مساله ی ششم:
اگر عوض و معوض پیمانه ای یا وصف کردنی و یا شمردنی باشد باید به شکل متعارف تعیین گردند وپیمان مجهول یا شمردن مجهول کفایت نمی کند .
اگرمال شمردنی باشد با وزن کردن فروخته می شود و اگر مال وصف کردنی به صورت پیمانه ای فروخته شود ممکن است صحیح باشد یا مال پیمانه ای نیز و یا مال وزن کردنی هم صحیح است.
اما فروش مال وزن کردنی به صورت پیمانه ای صحیح نیست.
اگر شمردن مال شمردنی سخت باشد می توان یک ظرف یا پیمانه ی را ملاک قرار داد و بقیه را با آن مشخص کرد.
متعارف بودن یک جنس پیمانه ای یعنی آن پیمانه در آن منطقه مشخص باشد.
مثلا گفته شود یک کاسه روغن را فروختیم و حال آنکه ظرفیت کاسه مشخص نباشد و متعارف نبودن ظرف یعنی مقدار آن مشخص باشد.
متعارف بودن عدد یعنی تعداد مال معلوم و مشخص باشد و علت اینکه فروختن مال وصف کردنی از راه پیمانه کردن ممکن است صحیح نباشد، آن است که اساس جنس وزن کردنی ,وزن کردن آن است و اما در ماده ی 342 ق.م مقدار و جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد .
منظور از عبارت معتاد آن است که تعیین خصوصیات مورد معامله به طور علمی لازم نیست بلکه فقط کافی است عرف آن را بپذیرد مثلا یک فرد عادی ممکن است به خصوصیات یک پیمانه آگاهی نداشته باشد اما همین که آن را می بیند از خصوصیات کلی آن آگاه می شود ، عرفا علم به مورد معامله پیدا کرده است.